在珊瑚虫作者陈寿福被提起公诉追究侵犯著作权罪的案件中，检察机关认为，珊瑚虫作者陈寿福未经腾讯公司许可复制了QQ软件并获取巨额利润。在本文中，笔者想探讨“未经许可复制”QQ软件是不是真正的“未经许可”，同时还想讨论一下QQ作为免费软件被复制的社会危害性问题。
 
　　我们先谈一下“未经许可复制”问题。一般而言，软件的著作权人是否同意他人复制软件要看软件的用户协议，腾讯公司在其2007版QQ软件的用户协议中是这样表述的：
 
　　2.1   用户可以在单一一台计算机(下统称"计算机")上安装、使用、显示、运行本"软件"。
　　2.2   保留权利： 未明示授权的其他一切权利仍归腾讯所有， 用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。
 
　　从上面的表述看，腾讯并未放弃软件的复制权，理论上说，任何对于QQ软件的复制行为均应取得该公司的书面许可。虽然在软件的授权协议上这样写，但实际上腾 讯公司在技术上并也不防范对其QQ软件的复制行为。该公司不仅在互联网上免费提供腾讯QQ软件的下载服务，并且还通过互联网上的很多下载网站向网民提供腾 讯QQ软件的下载服务。同时，QQ软件在安装时和多数商业软件有所不同，不用输入授权代码、也不用导入授权文件、亦不需要进行在线认证，这就使得软件即使 是在未经腾讯公司许可的情况下被复制的，也可以随意安装和使用，完全没有任何的限制。
 
　　根据以上事实，是不是可以推出腾讯公司事实上许可他人复制QQ软件的结论吗？笔者认为，这是一个见仁见智的问题，对于珊瑚虫QQ案而言，上面的事实甚至可以推导出两种完全相反的结论，下面我们逐一进行分析：
 
　　结论A、虽然腾讯公司没有对软件采取技术上的认证措施，导致软件可以随意复制使用，但这并不意味着腾讯公司放弃了软件的复制权。打个比方，张三口袋里放了 很多钱，一半露在外面，李四趁其不注意顺手牵羊抽走几张。李四的这种行为显然是盗窃。在此案中，李四不能以张三没有对盗窃行为采取防范措施主张自己不构成 盗窃罪。从这种观点出发，腾讯公司不对QQ软件未经许可的复制和安装行为进行技术上的限制并不代表他人未经许可复制QQ软件就是合法的。
 
　　结论B、腾讯公司对复制和传播QQ软件不进行任何技术上的限制，导致该软件可以随意复制传播使用并非疏失，完全是有意为之的，腾讯公司实际上默许用户复制 QQ软件。即时通讯软件行业的性质决定了QQ软件的盈利很大程度上取决于软件装机数量和用户数量，因此，QQ软件被复制的越多，对腾讯公司越有好处，从经 济利益驱动上看，腾讯公司应该鼓励QQ软件的复制传播才符合其利益。如果说复制了单机版商业软件如Windows、Photoshop等，将会减少著作权 人软件复制品的销售收入，显然不会取得著作权人许可，且具有一定的社会危害性。但单纯的复制QQ软件对于腾讯公司没有任何的坏处，从腾讯的网站下载QQ软 件和从珊瑚虫网站下载QQ软件的区别并不大，从实际效果看两者的唯一区别就是珊瑚虫网站提供的QQ下载减轻了腾讯公司的服务器负担，为其节约了部分成本。
 
　　综上，笔者认为，腾讯公司对于珊瑚虫下载的真实意思更倾向于结论B，也就是默许用户复制QQ软件。因此，由于在“未经许可”的行为要件和行为的危害后果方面存在问题，以侵犯著作权罪追究珊瑚虫作者的刑事责任似乎并不妥当。
 
　　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师